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세계화로 인하여 국가주권의 벽이 허물어 지고, 지구공동체의 성립이 강화되면서 기존의 국제법의 구조에 변화를 초래하고 있다. 현재의 국제법의 새로운 국면전개 혹은 현상의 중요한 원인은 세계화의 도전으로부터 발생한 것으로 해석할 수 있다. 더 이상 국가주권이 시민의 권리보호의 틀로서 기능할 수 없게 만드는 세계화에 대한 국제법적 대응은 종래의 국가차원에서 보장되는 시민의 공동이익의 보호가 국가를 넘어서서 국지적 혹은 전세계적인 차원에서 행해질 수 있도록 하기 위한 공통의 법적 기반과 제도를 구축하는 것이다. 국가 간의 경제적인 빈부격차와 이로 인한 경제적 종속을 보다 강화시키고, 결과적으로 경제적 약소국의 경제적 주권의 약화를 초래하는 신자유적인 세계화 개념은 국제법 질서에 있어서 새로운 도전이 된다. 이러한 신자유주의적인 세계화 개념에 대항하는 반-지배적 세계화(counter-hegemonic globalization)개념이 사용되기도 한다.
세계화로 인하여 발생하는 국제법적인 문제점을 극복하기 위한 시도로서 국내적인 법적 평화상태가 국제적인 영역으로 확장될 수 있다고 보는 Immanuel Kant의 입장을 바탕으로 한 ‘국제법의 헌법화(constitutionalization of international law, Konstitutionalisierung des Völkerrechts)’ 명제가 최근 국제법학계에 중요한 논의의 대상이 된다. 독일 철학자 Jürgen Habermas는 Kant가 생각하는 국제질서이론에 공감하면서, 이를 바탕으로 하여 국제적 헌법주의(international constitutionalism)의 개념을 새롭게 형성․전개하는 것이다. Kant와 Habermas의 국제법 이론의 주된 목적은 국제법의 효력을 보다 강화시킴으로서, 즉 국제관계를 보다 법이 보다 효율적으로 규율하게 만듬으로서 영구적 평화(perpetual peace)를 확보하려는 것이다. 국제관계의 법적 효력을 강화시키는 것은 많은 정책적 선택을 공간을 제공하는 국제법 질서의 기본적 틀 속의 범위 내에서 안정적이고, 정돈된 그리고 평화로운 국제적 협력을 통하여 무정부적이고 공격적인 힘을 추구하는 국제정책을 대체하는 것을 의미한다.
헌법주의의 국제적 영역의 확대의 문제로서 국내적 인권보장과 국제적 인권보장의 조화의 문제는 초국가적 공간에 나타나는 거버넌스(governance)의 헌법적 실행(constitutional practice)에 대한 법적 검토와 그리고 이에 대한 헌법적 담론(constitutional discourse)의 문제와 관련성을 가진다.
이 책은 한국연구재단의 ‘2010년 선정 저술출판지원사업(인문저술) 3년연구지원(NRF- 2010 –812- B00062)의 결과이다, 「국제법의 헌법화」란 주제는 국제적 헌법주의의 현실적 전개에 대한 법적 분석을 위한 매우 중요한 연구주제임에도 불구하고 저자의 능력부족으로 인하여, 외국의 관련 저서와 논문들에 수록된 내용들에 대한 단순한 소개 정도를 벗어나지 못했다, 이에 대해서는 많은 아쉬움과 미련을 느낀다. 아뭏튼 능력없는 저자에 대한 연구지원을 해준 한국연구재단에 감사드린다.
이 연구의 중요한 동기와 기회를 제공해 주신 연구소의 독일 하이델베르크 막스 플란크 외국공법 및 국제법연구소(Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law) 소장이신 Armin von Bogdandy 교수님께 감사드린다. 그리 긴 기간은 아니었지만 하이델베르크의 산과 강변에서 열심히 걸으면서 연구할 수 있었던 소중한 시간이었다. 최근 일본 츠쿠바(筑波) 대학교를 방문한 적이 있는데, 그곳의 분위기나 일상적 풍경이 하이델베르크 막스 플란크 연구소 주변의 모습과 너무 비슷해서 놀란 적이 있다. 그 곳에서 참으로 평화롭고 조용하지만 열심히 사색하며 걷는 사람들을 많이 볼 수 있었던 것이 나에게 순간적인 정서적 평온함을 주어서 참 좋았다. 겨울에 혼자서 제주도 바닷가를 것던 것과는 사뭇 다른 형태의 일상적 사색의 모습이었다.
항상 곁에서 보살펴 주시는 나의 부모님, 나의 아내와 아들에 대해서 항상 감사를 전한다. 학문적 이정표의 출발선상에서 많은 도움을 주신 정종섭 행정자치부 장관님, 김선택 교수님, 정재황 교수님께 감사를 드린다. 유럽헌법에 대한 연구의 장을 열어주신 박인수 교수님, 정극원 교수님께도 감사의 인사를 드린다. 그 외에도 항상 마음 속으로 존경하는 여러 교수님들께도 감사를 전합니다. 김원주 교수님의 쾌유를 기원드리며, 또한 이제 편안한 영면의 시간을 가지고 계시는 이준구 교수님께 다시 한번 감사의 마음을 되새겨 봅니다. 우리가 어떤 사람을 기억하고 그리워하는 것은 그 사람과의 좋은 시간들을 함께 한 좋은 추억들이 쌓여있기 때문이라는 단순한 이치를 다시 한번 깨닫게 됩니다.
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제1장 연구의 기초
Ⅰ. 서
Ⅱ. 국제법의 헌법화에 연구방법
1. 기술적 (법적 사실) 접근방법(descriptive (legal facts) approachs)과
개념적 이론적 접근방법(conceptual and doctrinal approachs)의 상호의존성
2. 연구의 특별한 이익에 대한 검토로서 연구의 첫 번째 단계
3. 국제법의 헌법화의 요구조건들(requirements)에 대한 검토로서 연구의 두 번째 단계
Ⅲ. 국제적 헌법화의 요구
1. 세계화(globalization)
2. 분산(Fragmentation)
Ⅳ. 국제법의 헌법화의 기능적 범위
1. 규범형성적 헌법화(enabling constitutionalization)
2. 규범제한적 헌법화(constraining constitutionalization)
3. 보충적 헌법화(supplemental constitutionalization)
Ⅴ. 국제법의 헌법화의 메커니즘(mechanisms)
1. 수평적 맥락(horizontal context)에서의 거버넌스 기관의
창설과 거버넌스 권한의 분배
2. 수직적 맥락(vertical context)에서의 거버넌스 권한의 분배
3. 우위성(supremacy)을 가진 법의 공동체
4. 기본권의 보장
5. 민주주의
Ⅵ. 국제법의 헌법화의 메커니즘에 의한 구체적 진행과정의 예로서
유럽연합의 기본권 헌장
1. 유럽연합의 기본권 헌장의 제정
2. 유럽연합의 기본권 헌장의 법적 구속력 인정의 문제
3. 기본권 헌장의 유럽헌법조약에의 편입
4. 리스본 조약에서의 기본권 헌장에 대한 구속력 인정
A. 기본권 헌장의 구속력과 효력발생 시점
B. 2000년의 기본권 헌장과 최종적 기본권 헌장의 차이
5. 기본권 헌장의 효력순위 그리고 다른 우선적 법과의 관계
A. 이차적 법 그리고 삼차적 법에 대한 우위
B. 구성국가의 국내법에 대한 우위
C. 국제법에 대한 우위
6. 기본권 보호수준의 현실적 조정
A. 유럽연합의 구조적 한계
B. 유럽인권법원 그리고 구성국가의 기본권 보장수준의 고려에
의한 한계
C. 기본권 보장에 있어서 유럽연합법원의 독자적 역할의 가능성
D. 구성국가의 기본권 보호수준에 의한 유럽연합법의 심사
- 독일의 예 -
7. 기본권 위반의 법적 효과의 확정 그리고 기본권청
A. 유럽연합의 기관의 기본권 위반
a. 법위반으로서 기본권 위반의 법적 효과로서 무효
그리고 손해배상
b. 유럽연합법원 그리고 유럽연합법원의 제1심법원에 의한
권리보호
c. 구성국가의 법원에 의한 권리보호
B. 구성국가의 기본권 위반
a. 법위반 그리고 적용불가능성
b. 권리보호
c. 중대한 기본권 위반에 대한 제재
C. 기본권청(Agentur fur Grundrechte)
제2장 글로벌 거버넌스와 국제법의 헌법화
Ⅰ. 서
Ⅱ. 세계화의 개념과 신자유주의적인 세계화에 대한 대응의 문제
Ⅲ. 세계화와 글로벌 거버넌스
Ⅳ. 글로벌 거버넌스의 공법적 정당화 문제
Ⅴ. 글로벌 거버넌스에 대한 공법적 접근
Ⅵ. 글로벌 거버넌스의 대체개념으로서 국제적 공권력의 행사
제3장 국가법의 헌법화
I. 서
II. 국가법과 헌법
III. 국가법과 국가학의 구별
IV. 국가학과 국가철학의 구별
V. 국가의 역사성
VI. 소결
제4장 국가법의 헌법화과정으로서 국가 속에서의 기본권 보장
I. 서
II. Aritosteles의 인륜적 질서로서의 국가
III. 기본권이론에서 국가적 논의의 필요성
IV. 인권의 국가 속에서의 변용형태로서 기본권
V. 국가 속에서의 기본권실현
VI. 소결
제5장 국제법의 헌법화와 인권보장
Ⅰ. 서
Ⅱ. 국제인권법과 국제헌법주의
1. 국제인권법체계와 국제인권법원의 분산
2. 중앙집권적 입법기관과 사법기관의 결여로 인한 국제법 체계의 분산의 극복시도
Ⅲ. 국내적 인권보장체계와 국제적 인권보장체계의 차이점
1. 인권법은 국제헌법(International Constitutional Law)인가?
2. 국제적 인권보장체계의 전개형태
1) 유럽연합의 법체계에 있어서 유럽연합의 기본권의 상위법적인 지위
2) 유럽인권협약체제와 유럽인권법원
Ⅳ. 국제적 인권보장체제의 진행과정
1. 유럽연합
2. 유럽인권협약
3. 유럽연합의 유럽인권협약에 가입
4. 미주인권조약
5. 국제인권조약
6. 소결
Ⅴ. 국제법의 헌법화와 인권
제6장 헌법주의의 국제법 질서에로의 전용
Ⅰ. 서
Ⅱ. 헌법주의의 국제법적인 전용은 필요한가?
Ⅲ. 법의 지배의 원리의 국제법 영역에로의 확장
Ⅳ. 헌법의 국제법화
Ⅴ. 국제법의 헌법화 그리고 법의 지배의 국제법 영역에로의 확장에 반대하는 명제
Ⅵ. 국제법의 헌법화의 내용적 구성요소들
1. 국제법질서의 정당성 혁명으로서 국제법의 헌법화
2. 국제법의 헌법화의 내용적 표지들
제7장 국제공동체와 국제법의 헌법화
Ⅰ. 서
Ⅱ. 국제법의 정당화 근거로서 국제공동체의 의미
Ⅲ. 국제적 공동체와 국가공동체의 차이로서 국민의 개념
Ⅳ. Christian Tomuschat의 이론적 구상의 Jurgen Habermas에 의한 구체 화
제8장 일반적 국제법의 헌법화
I. 서
II. 국제연합헌장(UN Charter, Charta(Satzung) der Vereinten Nationen)
III. 강제법(ius cogens)
IV. 세계헌법질서의 성립을 위한 UN의 기관구조의 개혁
제9장 국제법의 부분질서의 헌법화로서 국제무역기구의 헌법화
Ⅰ. 서
Ⅱ. 세계무역기구의 헌법화논의
Ⅲ. 국제경제법의 헌법화에 반대하는 견해
Ⅳ. 소결
제10장 국제법의 부분질서의 헌법화로서 리스본 조약체제
Ⅰ. 서
Ⅱ. 리스본 조약의 관련내용들
1. 유럽헌법조약과의 관련성
2. 유럽공동체조약의 명칭변경을 통한 변형
3 유럽연합의 기본권 보호
4. 유럽정상회의
5. 유럽연합법원
6. 리스본 조약 상의 조약의 개정절차
Ⅲ. 리스본 조약에 대한 독일연방헌법재판소의 결정
Ⅳ. 독일연방헌법재판소를 통한 리스본 조약관련 법률의 통제
1. 동의법률
2. 기본법의 개정을 위한 법률
3. 확장법률
Ⅴ. 강제된 확장법률의 새로운 개정
1. 입법에 대한 입법위임
2. 국내법적인 전환
Ⅵ. 소결
제11장 재구성된 보편주의에 의한 UN 헌장의 세계헌법적 성격
Ⅰ. 서
Ⅱ. Jurgen Habermas의 하나의 헌법에 의한 분산된 다차원의 세계사회 모델
Ⅲ. 자유주의적 의미의 헌법과 공화주의적 (민주적 의미) 의미의 헌법
Ⅳ. 국제공동체의 헌법으로서 UN헌장
1. 첫 번째 헌법적 특성: 평화유지와 인권보장의 증진과의 결합
2. 두 번째 헌법적 특성: 국가와 개인에 대한 효과적인 법집행
3. 세 번째 헌법적 특성: UN의 포괄성 - UN법의 우위와 보편성
Ⅴ. 기술적 의미의 헌법과 규범적 의미의 헌법
1. 기술적 의미의 헌법
2. 규범적 의미의 헌법
Ⅵ. 연방적 헌법주의 혹은 다차원적 헌법주의 개념
1. 주권의 분리성
2. 연방의 권한의 행사에 있어서 연방을 구성하는 주의 참가
3. 연방헌법의 전형적 구성요소로서 동질성 조항
Ⅶ. UN 헌장의 규범적 의미의 연방적 헌법으로서의 정당성 인정여부
1. UN의 입력정당성 확보를 위한 안전보장이사회의 개혁문제
2. 출력정당성 ? 안전보장이사회의 입법 그리고 거부권
3. 사회적 정당성: UN이 세계의 시민을 위한 정부가 될 수 있는가?
Ⅷ. 소결
제12장 결론
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박진완(朴眞完), Park, Zin-Wan
경북대학교 법과대학 사법학과 졸업 동대학원 석사 및 박사과정 수료
독일 베를린 훔볼트 대학 (Humboldt Uni. zu Berlin) 법학 박사.
서울대학교 법과대학 박사후과정(Post Doc).독일 하이델베르크 막스 플란크 외국공법 및 국제법연구소(Max Planck Institute for Comparative Publi)초청 연구교수
