책을 출판하면서

한 사회의 문명화 척도는 형사절차를 통하여 파악할 수 있다.
바야흐로 헌법의 시대가 도래하여 헌법적 형사소송이 논의되고 모든 국민의 기본권은 헌법에 터잡아 논의가 진행되며, 높아진 인권의식 및 적법절차에 대한 강조로 말미암아 형사사법의 운영실태에 대한 관심이 고조되고 있다.


모든 형사절차가 헌법에 규정되어야 하는 것이 아니라고 하더라도 미국 연방헌법 수정 제4조, 제5조 및 제6조의 규정은 형사절차와 밀접한 관계를 가지고 있다.


우리 헌법의 기본권 조항에 형사절차에 관한 내용이 많이 포함되어 있는 것은 국민의 기본권을 보장하고자 하는 헌법제정권자의 결단이라고 보아야 한다. 미국의 헌법 및 형사소송법은 우리나라 형사절차에 지대한 영향을 주었고, 특히 영장주의의 도입부터 우리의 형사법체계는 미국의 영향을 받았다.


미국 사회에 있어서 중요한 판례 하나가 역사의 물줄기를 바꾼 사례가 적지 않다. 미국에서는 인권침해 및 범죄에 대한 사회의 방어를 위한 투쟁을 거치면서 주옥같은 판결들이 축적되었고, 이들이 밤하늘의 별처럼 밝게 빛나면서 인권을 신장시키는 기폭제가 되었다. 그러한 판결을 통하여 미국은 선진국으로의 지위를 확고부동하게 차지하고 있는 것이다. 물론 시대의 변화에 따라 판례가 변경되기도 하고 판결의 내용이 항상 공정한 것은 아니었지만, 연방대법원의 판결은 사회의 방향을 제시하는 나침반으로서의 역할을 담당하고 있다.


비록 저자들은 충분하지 않은 미국 체류 기간이었지만 미국의 법질서를 경험할 수 있었던 기회가 있었고, 이를 통하여 인종의 집합소라 할 수 있는 거대한 미국 사회를 지탱하는 중심에 법치주의가 존재하고 있다는 것을 느낄 수 있었다. 유기체처럼 짜여진 형사절차를 통하여 사회가 운영되는 것을 목격하고 미국 형사절차 및 그 운영에 대한 지속적인 관심을 유지하게 되었는데, 이 책은 그 결과물이라 할 수 있다.


이 책에서는 미국 형사절차의 전체적인 모습을 조망하면서 그 운영의 실태를 소개하고자 노력하였다.
미국에서도 정의를 실현하고 차별을 방지하며 형사처벌의 합리적 한계를 넘지 않는 범위 내에서 범죄를 통제하고자 하는 목표를 실현하고자 한다. 그러나 미국의 형사절차에 대하여도 많은 비판이 제기되고 있는 것이 사실이다. 특히 차별의 심화, 과도한 재량, 붕괴된 법의 지배, 배심제의 문제점, 형집행의 가혹, 고장난 시계추처럼 애매한 판결 등에 대하여 많은 비판이 제기되고 있다. 어느 나라의 제도라 하더라도 전지전능할 수는 없는 것이고, 장단점이 있는 법이다.


사법개혁이라는 화두가 세상에 등장하면 항상 미국의 제도가 어떠한가 하는 질문이 시작된다. 이 책은 미국 형사사법제도라는 거울을 통하여 우리를 되돌아보고 우리의 앞길을 밝히는 등대를 찾고자 하는 조그만 시도의 한 걸음에 불과하다.


우리나라에서도 법학전문대학원 제도가 도입되었고, 미국 유학을 꿈꾸는 학생들이 증가함에 따라 미국법 이해에 대한 수요는 증가하고 있다.


향후 제도에 대한 비교법적 연구, 판례의 변천 및 실무의 운영실태를 지속적으로 분석하여 책의 내용을 보완할 예정이다. 독자들의 많은 질정을 바란다.


이 책이 우리의 몸에 맞는 사법제도 개선에 참고가 되고, 미국법의 이해를 희망하는 독자들에게 인식의 지평을 넓히는 역할을 충실하게 수행할 수 있기를 기대해 본다.


이 책의 발간을 위하여 편집작업을 해주신 전충영 상무님과 유원북스 이구만 사장님께 진심으로 감사의 뜻을 전합니다.

2017.4.
저자들

차 례

제1장 미국 형사소송절차의 개요와 특징
제1절 미국 형사소송절차의 개요 1
제2절 미국 형사소송절차의 특징 2
제3절 주(州)형사소송절차와 연방헌법 3
Ⅰ. 형사소송절차의 의미 / 3
Ⅱ. 미국연방헌법상의 쟁점 / 3
Ⅲ. 권리선언의 주(州) 적용 가능성 / 4
Ⅳ. 연방법원에 헌법상의 권리 주장 / 5
제4절 형사소송에 있어서의 제 단계 6

제2장 체포, 상당한 이유, 수색영장
제1절 일반원칙 11
Ⅰ. 수정 제4조(the Fourth Amendment)의 원칙 / 11
Ⅱ. 수색과 체포 양자에 적용 / 19
Ⅲ. 수색에 해당하는지 여부 / 20
제2절 수정 제4조에 의해 보호받는 장소와 사람 26
Ⅰ. Katz의 프라이버시 기대 원칙 / 26
Ⅱ. 결정기준 / 28
Ⅲ. 주거지 / 28
Ⅳ. 일반적 관찰(Plain View) 원칙 / 30
Ⅴ. 제3자에게 이전된 경우 / 37
Ⅵ. 쓰레기나 그 외의 버려진 재산 / 39
Ⅶ. 특별한 내용들 / 41
제3절 상당한 이유의 개요 44
Ⅰ. 상당한 이유의 필요조건은 두 가지 다른 상황에 적용된다. / 44
Ⅱ. 상당한 이유를 위한 필요조건 / 45
Ⅲ. 허용 한계 / 45
Ⅳ. 치안판사에 의해 청취된 증거만 사용 / 45
제4절 상당한 이유를 가질 만한 특정 정보 47
Ⅰ. 정보제공자로부터의 정보 / 47
Ⅱ. 비범죄적 요소 / 48
제5절 수색영장 발부와 집행 49
Ⅰ. 영장 발부 주체 / 49
Ⅱ. 진술서 / 49
Ⅲ. 일방적 성격의 영장 / 50
Ⅳ. 상세한 묘사의 요구(특정) / 50
Ⅴ. 압수되는 것 / 54
Ⅵ. 피의자가 아닌 자에 대한 수색 / 55
Ⅶ. 언론자유와의 관계 / 55
Ⅷ. 영장 집행 / 55
Ⅸ. 선의(good faith)의 예외 / 60

제3장 영장 없는 체포와 수색
제1절 서 론 61
Ⅰ. 영장이 항상 요구되는 것은 아님 / 61
제2절 영장 없는 체포 62
Ⅰ. 일반적으로 요구되지는 않음 / 62
Ⅱ. 주거침입 / 63
Ⅲ. 주(州)의 요구사항 / 64
Ⅳ. 체포를 위한 심한 폭력의 사용 / 65
제3절 체포에 부수하는 수색 65
Ⅰ. 체포에 따르는 수색은 일반적으로 허용됨 / 65
Ⅱ. 방어적 진입(protective sweeps) / 66
Ⅲ. 체포와 연관된 자동차수색 / 67
Ⅳ. 수색의 동시성 / 68
Ⅴ. 체포의 적법성 / 69
Ⅵ. 사소한 범죄에도 적용됨 / 70
제4절 긴급한 상황 71
Ⅰ. 긴급한 상황에 대한 일반원칙 / 71
Ⅱ. 증거인멸 / 71
Ⅲ. 생명의 위험 / 72
Ⅳ. 긴급추적(hot pursuit) / 73
Ⅴ. 비거주자를 체포하기 위하여 들어감 / 73
제5절 일반적 관찰원칙(The ‘Plain View’ Doctrine) 74
Ⅰ. 개 요 / 74
Ⅱ. 원칙에 대한 필요조건 / 74
Ⅲ. 우연한 발견도 받아들여지지 않음 / 75
제6절 차량수색 76
Ⅰ. 일반적인 예외조항과의 관계 / 76
Ⅱ. 두 가지 특별 예외 / 82
Ⅲ. 승객들에 대한 행동 / 85
Ⅳ. 상당한 이유의 결여 / 86
Ⅴ. 관련 문제 / 88
제7절 동의 수색의 일반원칙 96
Ⅰ. 동 의 / 96
Ⅱ. 피고인은 그가 동의를 거절할 수 있음을 알 필요가 없다. / 97
Ⅲ. 수색할 것을 요청 / 103
Ⅳ. 신분을 잘못 나타냄 / 105
Ⅴ. 수색의 물리적 범위 / 106
제8절 제3자에 의한 동의 113
Ⅰ. 문제의 제기 / 113
Ⅱ. 공동 권한 / 114
Ⅲ. 다른 이론의 적용가능성 / 117
Ⅳ. 친 척 / 119
Ⅴ. 다른 경우들 / 120
Ⅵ. 동의자의 무지 / 121
제9절 불심검문과 약식체포 122
Ⅰ. 문 제 / 122
Ⅱ. 일반적 규칙 / 122
Ⅲ. 차량의 정지 / 123
Ⅳ. 요구되는 상당성의 정도 / 125
Ⅴ. 정지를 구성하는 것 / 127
Ⅵ. 정지와 체포 / 129
Ⅶ. 허용되는 수색의 범위 / 130
Ⅷ. 자동차 수색 / 131
제10절 조사와 무기수색 132
Ⅰ. 요 약 / 132
Ⅱ. 조 사 / 132
Ⅲ. 이민 수색 / 133
Ⅳ. 일상적인 교통정지 / 134
Ⅴ. 기타 상황 / 135
제11절 수정 제4조에 대한 평가 139
Ⅰ. 물리적 침해 / 139
Ⅱ. 청각적, 시각적 구분 / 140
Ⅲ. 주 거 / 142

제4장 전자적 감시와 비밀정보원
제1절 전자적 감시 145
Ⅰ. 통신도청과 건물도청(wiretapping and bugging) 개요 / 145
Ⅱ. 역사적 배경 / 146
Ⅲ. 영장과 상당한 이유의 요구 / 151
Ⅳ. 연방법의 규제 / 152
제2절 비밀정보원 154
Ⅰ. 비밀정보원 개요 / 154
Ⅱ. 도청장치된 정보원 / 155
Ⅲ. 도청장치되지 않은 정보원 / 155
Ⅳ. 함정수사 / 156

제5장 자백과 경찰심문
제1절 서 언 159
Ⅰ. 자백을 위한 두 가지 요건 / 159
제2절 자발적 진술 160
Ⅰ. 자발적 진술의 개요 / 160
제3절 미란다 원칙의 개요 161
Ⅰ. 미란다 원칙 / 161
Ⅱ. 적용을 위한 요건 / 162
Ⅲ. 고지에 요구되는 것들 / 163
Ⅳ. 증거능력의 부정 / 163
Ⅴ. 권리는 어느 때나 행할 수 있다. / 164
Ⅵ. 권리의 포기 / 164
Ⅶ. 변호인을 선임할 권리 / 164
Ⅷ. 수정 제5조의 근거 / 165
제4절 구금상태의 심문이란 무엇인가 166
Ⅰ. 구금은 요구된다. / 166
Ⅱ. 심문의 장소 / 168
제5절 경미한(사소한) 범죄 171
Ⅰ. 경미한(사소한) 범죄도 예외일 수는 없다. / 171
제6절 법률에 따른 심문은 무엇인가 172
Ⅰ. 자발적인 진술 / 172
Ⅱ. 간접적인 질문 / 172
Ⅲ. 경찰이 상황이 전개되는 것을 용인했을 경우 / 173
Ⅳ. 신분확인을 위한 질문 / 174
Ⅴ. 경찰이 아닌 자에 의한 질문 / 174
제7절 공공안전을 위한 미란다 원칙의 배제 175
Ⅰ. 공공안전을 위한 배제의 개요 / 175
제8절 미란다 원칙의 권리 포기 176
Ⅰ. 권리의 포기 개요 / 176
Ⅱ. 포기의 의사표시 / 176
Ⅲ. 은연중에 내포된 포기 / 177
Ⅳ. 복수의 심문 / 179
제9절 미란다 원칙의 다른 논점들 182
Ⅰ. 대배심 / 182
Ⅱ. 탄 핵 / 182
Ⅲ. 피의자의 침묵을 이용 / 183
Ⅳ. 미란다 원칙의 고지가 필요하지 않은 경우 / 185

제6장 대질확인, 그 밖의 재판 전 동일인 확인절차
제1절 동일인 확인절차 개요 187
Ⅰ. 다양한 절차들 / 187
Ⅱ. 가능한 헌법상의 문제들 / 187
Ⅲ. 주요한 방어수단으로서의 변호인의 조력을 받을 권리 / 188
제2절 자기부죄에 대한 권리 188
Ⅰ. 자기부죄금지특권의 한계 / 188
Ⅱ. 비협력 / 189
제3절 재판 전 변호인의 조력을 받을 권리 190
Ⅰ. 원 칙 / 190
Ⅱ. 권리의 포기 / 191
Ⅲ. 권리에 대한 예외 / 191
제4절 동일성 확인절차에 대한 적법절차의 제한 193
Ⅰ. 암시적 절차 / 193
Ⅱ. 신뢰할 만하다고 판단된 암시적 절차 / 193
Ⅲ. 사진에 의한 동일성 확인절차 / 194

제7장 위법수집증거 배제의 원칙(The Exclusionary Rule)
제1절 개 요 195
Ⅰ. 원 칙 / 195
Ⅱ. 판례규칙(judge–made rule) / 195
Ⅲ. 적용의 축소 및 비판 / 196
제2절 배제원칙의 고수 197
Ⅰ. 자백의 경우 / 197
Ⅱ. 수색과 압수의 경우 / 198
제3절 파생적 증거 200
Ⅰ. 일반적으로 얻어진 증거 / 200
Ⅱ. 독립 배제근거 / 201
Ⅲ. 순화된 오염(누명벗기) 제외 / 203
제4절 부차적으로 사용되는 예외 207
Ⅰ. 부차적 예외 / 207
Ⅱ. 재판에서의 탄핵 / 208
Ⅲ. 대배심 절차에서의 탄핵 / 209
Ⅳ. 기타 영역 / 209
제5절 선의의 예외(The ‘Good Faith’ Exception) 210
Ⅰ. 예외의 일반원칙 / 210

제8장 변호인의 조력을 받을 권리(The Right to Counsel)
제1절 무자력자를 위한 변호인의 조력을 받을 권리 215
Ⅰ. 서 문 / 215
Ⅱ. 변호인을 지정받는 권리 / 216
Ⅲ. 권리가 적용되는 과정 / 217
Ⅳ. 변호인의 조력을 받을 권리가 적용되는 단계 / 218
제2절 변호인의 조력을 받을 권리의 포기 221
Ⅰ. 국선변호인과 사선변호인 / 221
Ⅱ. 권리의 포기를 알고 포기하려는 것의 기준 / 221
Ⅲ. 유죄인정 / 222
Ⅳ. 스스로 변호할 권리 / 222
제3절 변호인의 조력을 받을 권리의 부여 223
Ⅰ. 효과적 변호를 받을 권리 / 223
Ⅱ. 수정 제6조의 다른 측면 / 224
Ⅲ. 비밀정보원 / 225

제9장 정식소송절차(Formal Proceedings)
제1절 대배심절차 227
Ⅰ. 대배심 기소 / 227
Ⅱ. 내 용 / 228
Ⅲ. 불리한 진술과 면책 / 229
Ⅳ. 대배심의 장단점 / 230
Ⅴ. 대배심의 절차 / 231
제2절 보석과 예비구금(미결구금) 232
Ⅰ. 보 석 / 232
Ⅱ. 예방적 구금(미결구금) / 233
Ⅲ. 무죄추정 / 235
제3절 유죄답변거래 236
Ⅰ. 유죄답변거래 / 236
Ⅱ. 검사가 약정 / 237
Ⅲ. 유죄답변의 수령 / 239
Ⅳ. 피고인의 유죄답변 취소 / 240
Ⅴ. 유죄답변에 의해 포기된 권리 / 240
제4절 검사의 소추 결정 241
제5절 신속한 재판(speedy trial)에 대한 권리 243
Ⅰ. 신속한 재판에 대한 권리 / 243
Ⅱ. 연방신속재판법 / 247
제6절 재판 전 개시 248
Ⅰ. 피고인을 위한 개시 / 248
Ⅱ. 검사를 위한 개시 / 249
제7절 재 판 251
Ⅰ. 공개재판(public trial)의 권리 / 251
Ⅱ. 피고인의 재판 출석의 권리 / 253
Ⅲ. 법정대면(증인대면)의 권리들 / 254
Ⅳ. 피고인의 진술거부권 / 256
제8절 이중기소금지의 원칙 258
Ⅰ. 이중기소금지의 원칙 / 258
Ⅱ. 이중기소의 임박 / 258
Ⅲ. 무효재판(mistrial) 이후의 재기소 / 259
Ⅳ. 무죄선고 이후의 재기소 / 260
Ⅴ. 유죄선고 이후의 재기소 / 261
Ⅵ. 다른 주권에 의한 재기소 / 262
Ⅶ. 범죄의 중첩 / 263

부록: 미합중국헌법 265
판례색인 287
사항색인 292

오경식

연세대학교 법과대학 졸업(법학사)
연세대학교 대학원 석사과정 졸업(법학석사)
연세대학교 대학원 박사과정 졸업(법학박사)
독일 Tuebingen 대학(객원교수)
일본 동북대학(연구원)
미국 UC Berkeley LAw School(Visiting Scholar)
OCU(열린사이버대학) 형사소송법 겸임교수
중앙경찰학교 형사법담당 외래강사
한국비교형사법학회 15대 회장, 한국피해자학회 6대 회장
한국형사소송법학회 부회장
사법시험, 행정고시, 입법고시, 변호사시험 출제위원
국립 강릉대학교 사회과학대학장, 경영정책대학원장
법무부 형사소송법 개정위원
국립 강릉원주대학교 법학과 교수

〔저 서〕
신형사소송법 (도서출판 피데스) 생활법률 (유원북스)

〔논 문〕
한국의 형사재판에서 증거조사 절차에 대한 소고
권리로서의 피해자진술권 확보방안
한국의 테러방지법제의 분석과 개선방안 등 다수


최창호

서울대학교 법과대학 사법학과 졸업(법학사)
서울대학교 법과대학 법과대학원 박사과정 수료
미국 플로리다 대학 방문연구원
서울중앙지검, 수원지검, 청주지검, 여주지청 검사
법무부 검사, 헌법재판소 헌법연구관
법무부 국가송무과장
서울남부지검 형사3부장
청주지검 충주지청장
대구지검 서부지청 차장검사
법무연수원 연구위원
서울고검, 대전고검 검사
사법시험, 변호사시험 출제위원
(현)서울중앙지검 중요경제범죄조사단 검사
〔저 서〕
형사소송법(공저, 대명출판사)
〔논 문〕
형법볍규의 위헌심사에 관한 연구
미국법상 수색의 개념에 관한 연구
수용자의 헌법상 권리에 관한 소고 등 다수